Prawo opcji nie posiada swojej definicji. Nie odnajdziemy zatem tego pojęcia ani w ustawie Prawa Zamówień Publicznych ani dyrektywach Parlamentu Europejskiego. Mając jednak na uwadze orzecznictwo można założyć, że jest to swego rodzaju uprawnienie zamawiającego do poszerzenia przedmiotu zamówienia w oparciu o zamówienie podstawowe i dotyczy zarówno robót budowlanych, jak i usług, czy też dostaw. Jest to więc uprawnienie zamawiającego. To od niego zależy, czy zdecyduje się na jego wdrożenie.
Czym, zatem jest opcja?
Opcja w zamówieniach publicznych jest narzędziem, które ma uelastycznić warunki wykonania zamówienia publicznego tak, aby zniwelować niepewność dotyczącą rozporządzania środkami finansowymi, które pozwalałyby na realizację inwestycji i zachowanie ciągłości realizacji prac, głównie w celu ich „zabezpieczenia”.
Prawo opcji uzależnione jest od decyzji zamawiającego, który może albo przedłużyć albo zmodyfikować umowę, zawartą z wykonawcą nawet po upływie założonego czasu, jaki był przewidziany na jej wykonanie. Oznacza to, że jeśli umowa została obustronnie podpisana pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i w jej zapisach zawarta została klauzula przewidująca prawo opcji, to zamawiający może przedłużyć czas trwania umowy na dodatkowy okres lub wprowadzić do niej pewne zmiany.
Opcja jest wyłącznym prawem zamawiającego i może być przez niego wykorzystywana z różnych powodów, jak na przykład: brak możliwości przeprowadzenia w określonym czasie nowego postępowania czy chęć kontynuacji dalszej współpracy z wybranym dostawcą.
Zamawiający może skorzystać z opcji tylko w sytuacji, kiedy przewidział ją w ogłoszeniu o zamówieniu bądź w dokumentach zamówienia, które w postanowieniach umownych są dla wykonawcy precyzyjne, zrozumiałe i jednoznaczne. Postanowienia te powinny w swojej treści spełniać łącznie poniższe warunki tj.:
– mają określać maksymalną wartość i rodzaj opcji,
– definiować okoliczności, w których można z nich skorzystać,
– nie mogą modyfikować ogólnej istoty umowy.
Jakie mamy rodzaje prawa opcji?
W praktyce, mając na uwadze badanie orzecznictwa, można wyróżnić takie opcje jak:
– ilościowa,
– terminowa,
– wartościowa.
Prawo opcji jest ściśle powiązane z przedmiotem zamówienia publicznego, stąd też szczegółowy opis dotyczący prawa opcji powinien znaleźć się w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), a także we wzorze umowy dołączonym do SWZ.
W prawie opcji zamawiający nie gwarantuje w budżecie środków na ich realizację. Kwota, którą przewiduje bezpośrednio przed otwarciem ofert (czyli w kwocie przeznaczonej na realizację) nie obejmuje więc zamówienia, które jest objęte tym prawem.
Warto nadmienić, że wartość opcji może przewyższać wartość zamówienia podstawowego. Jest to zgodne z art. 34 ust. 5 Prawa Zamówień Publicznych. Przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się jego maksymalny zakres z uwzględnieniem prawa opcji, zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby wartość opcji była wyższa od zamówienia podstawowego.
Czy cena oferty, składana przez wykonawcę powinna obejmować cenę opcji?
Zarówno cena oferty wykonawcy, jak i kwota przeznaczona na realizację zamówienia przez zamawiającego nie uwzględnia opcji. Jednakże w formularzu ofertowym zamawiający może wziąć pod uwagę ceny jednostkowe ujęte przez wykonawcę, aby ewentualnie ustalić ostateczną wartości opcji.
Czy prawo opcji należy rozumieć jako zmianę umowy? Skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji nie stanowi zmiany umowy ani nie obliguje do zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ani aneksu do niej. Jest to jedynie realizacja umowy, która została zawarta na wcześniej ustalonych warunkach. Zamawiający składa jedynie pisemne oświadczenie woli, które w swojej treści potwierdza skorzystanie z prawa opcji w ustalonym przez niego zakresie.