Zabezpieczenie wadium, należytego wykonania kontraktu, czy też usunięcia wad i usterek wnoszone w formie gwarancji, czy też poręczeń muszą mieć taką samą płynność, jak zabezpieczenia wnoszone w pieniądzu. Oznacza to, że dochodzenie przez beneficjenta roszczenia, z tytułu złożonego w powyższych formach zabezpieczenia, nie może w żaden sposób być utrudnione, czy też ograniczone.
Gwarancja i poręczenie składane jako zabezpieczenie postępowania, czy też kontraktu musi przyjmować postać bezwarunkową, tj. na pierwsze żądanie. W sytuacji zatem, gdy gwarant lub poręczyciel w treści oferowanego przez siebie zabezpieczenia uzależni wypłatę sumy gwarancyjnej od dokonania jakiejkolwiek czynności, zmierzającej do sprawdzenia zasadności żądania beneficjenta to nie spełniałoby ono wymogów dotyczących bezwarunkowości przedłożonych dokumentów.
Charakter „bezwarunkowości” nie odnosi się do sytuacji, w której gwarant, czy też poręczyciel nie mógłby w żaden sposób dokonać weryfikacji podpisów osób, które występują w imieniu beneficjenta i są uprawnione do składania roszczenia – oba podmioty muszą wręcz sprawdzić, czy na wezwaniu zostały złożone właściwe podpisy przez osoby do tego umocowane. Tylko w takiej sytuacji, sprawdzenie podpisów, nie jest naruszeniem „bezwarunkowości”. Czynność ta stanowi jedynie formę weryfikacji osób, które zgłosiły roszczenie. Nie odbiera ona zatem w żaden sposób cech bezwarunkowości, płatności na pierwsze żądanie, czy nieodwołalnościgwarancji/poręczenia. Zawarcie w treści zabezpieczenia tzw. klauzuli identyfikacyjnej nie prowadzi do uniemożliwienia beneficjentowi dochodzenia wypłaty sumy gwarancyjnej ani nie nakazuje jego uzasadniania.
Przykładem powyższego może być wyrok ogłoszony w dniu 7 lipca 2014 r., KIO 1279/14, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca, który wniósł zabezpieczenie wadium w formie gwarancji bankowej o sformułowaniu: „wynikające z treści gwarancji bankowej oświadczenie o bezwarunkowym i nieodwołanym zobowiązaniu banku do zapłaty na pierwsze żądanie Zamawiającego kwoty wadium, wypełnia istotę gwarancji bankowej, określanej jako bezwarunkowa”, nie podważył postanowień ujętych w gwarancji, które to nie wywarły, w odniesieniu do ważności, czy też skuteczności złożonego zabezpieczenia wadium, żadnych skutków prawnych. Co więcej umieszczenie klauzuli identyfikacyjnej zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło, też na skuteczność wniesienia wadium.
Często w zabezpieczeniach pojawia się zapis, że to bank, który prowadzi rachunek beneficjenta może potwierdzić autentyczność złożonego przez niego podpisu, co nie zawsze spotyka się z aprobatą beneficjentów. Jednakże mając na uwadze wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 listopada 2014 r., II GSK 1606/13, LEX nr 1592048, który uznał ten sposób weryfikacji zgodnym z wymogiem formalnym potwierdził, że nie podważył on bezwarunkowego charakteru gwarancji.
Warunek bezwarunkowości, czy to w przypadku gwarancji, czy też poręczenia spełniony jest jedynie w przypadku, gdy beneficjent nie musi uzasadniać złożonego przez siebie żądania zapłaty. Oznacza to, że wypłata kwoty, która została wskazana w zabezpieczeniu musi nastąpić jedynie na podstawie żądania, które skierowane jest przez beneficjenta do gwaranta/poręczyciela.
Zatem, kiedy zabezpieczenie w formie gwarancji, czy też poręczenia straciłoby charakter bezwarunkowości?
Otóż w przypadku, kiedy beneficjent musiałby uzasadnić żądanie zapłaty, a więc doszłoby do sytuacji, w której gwarant/poręczyciel przeprowadzałby badanie podstawy zasadności złożonego przez beneficjenta żądania zapłaty.
Niejednokrotnie beneficjenci próbują włączyć do treści gwarancji zapisy uniemożliwiające przeprowadzenie badania przez gwaranta dokumentów, stanów faktycznych i prawnych związanych z umową (ale tak naprawdę przygotowywana o standardowych zapisach gwarancja nigdy nie przewiduje takiego działania), więc włączanie wprost zapisu na przykład o treści „(…)Gwarant nie może w jakimkolwiek celu, w tym w celu odmowy wypłaty, badać żadnych dokumentów, ani stanu faktycznego lub prawnego związanych z Umową lub dotyczących stosunku zobowiązaniowego wynikającego z Umowy, w tym związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Umowy lub związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań z tytułu rękojmi za wady przedmiotu Umowy” jest bezzasadne.
Powyższe wynika z linii orzeczniczej. Gwarancja jest samoistna, bezwarunkowa i abstrakcyjna. Gwarant nie może powoływać się, zatem na stosunek podstawowy występujący pomiędzy beneficjentem a wykonawcą. W związku z tym gwarant nie ma podstawy do wpisania takiego punktu do zabezpieczenia. Ponadto z treści gwarancji, czy też poręczenia nie wynika badanie stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy, w tym związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy lub związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań z tytułu rękojmi za wady przedmiotu umowy.
Jeżeli chodzi o często ujmowany w zapisach gwarancji/poręczenia termin „nieodwołalny” to jest on wraz z terminem ważności obowiązywania gwarancji/poręczenia zabezpieczeniem beneficjenta przed ryzykiem wystąpienia np. niewypłacalności swojego kontrahenta, ale również długotrwałym procesem dochodzenia swoich praw.
Podsumowując, gwarancja czy też poręczenie, opatrzone klauzulami „nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” jedynie kreuje odmiennie od innych rodzajów zabezpieczeń – abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta/poręczyciela wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych, jakie łączą gwaranta/poręczyciela z wykonawcą oraz wykonawcę z beneficjentem. Zarówno gwarant, jak i poręczyciel nie mogą podnosić zarzutów przeciwko beneficjentowi, wynikających ze stosunku podstawowego (tj. w oparciu o umowę zawartą pomiędzy beneficjentem a wykonawcą). W stosunku wewnętrznym gwarant i poręczyciel nie są do tego zobligowani, a w stosunku gwarancyjnym – upoważnieni. Nie mogą przeprowadzać badania dot. zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta.
Oczywiście beneficjenci mają prawo określać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) swoje wymagania, co do brzmienia treści gwarancji/poręczenia, czy też załączać wzory gwarancji/poręczeń, jakie akceptują, ale z drugiej strony to wykonawca, który składa ofertę zobligowany jest do zabezpieczenia jej, czy też wygranego kontraktu w postaci gwarancji/poręczenia (w sytuacji wyboru tej formy), więc to on musi zapoznać się z wymogami i oczekiwaniami beneficjenta, i je spełnić.
W związku z powyższym najlepiej przed złożeniem oferty, czy też podpisaniem umowy skonsultować wszelkie wątpliwości, czy też zapisy ujęte w dokumentach ze swoim brokerem.